Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty w zamówieniach podprogowych mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17
Komentarz AXELO (Radca prawny Damian Chudzik)
W dniu 17 listopada br. Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17 podjął dwie jednobrzmiące uchwały następującej treści:
„Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”.
Rozstrzygnięcie powyższe kończy definitywnie trwający wiele miesięcy spór pomiędzy Krajową Izbą Odwoławczą a Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych dotyczący możliwości wnoszenia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych (tzw. zamówienia podprogowe) odwołań od zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechania odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, zwłaszcza w pierwszym okresie czasu po ubiegłorocznej nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stała na stanowisku, że pod pojęciem czynności "wyboru najkorzystniejszej oferty", o której mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych nie można rozumieć także zaniechań zamawiającego, co skutkowało odrzucaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań, w których wykonawcy formułowali pod adresem zamawiających tego rodzaju zarzuty.
Powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej nie podzielał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, czemu dawał wyraz, zaskarżając konsekwentnie do sądów powszechnych postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej odrzucające odwołania wykonawców, w których zarzucali oni zamawiającym zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, bądź zaniechanie odrzucenia oferty takiego wykonawcy.
Źródłem opisanej rozbieżności stanowisk organów było brzmienie przepisu art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w którym ustawodawca dokonał enumeratywnego wyliczenia czynności zamawiającego, od których wykonawcy, ubiegający się o udzielnie zamówień podprogowych, mogą wnosić odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W wyliczeniu tym, pod punktem nr 6, pojawiła się czynność „wyboru najkorzystniejszej oferty”, zabrakło zaś określenia wprost jako podstawy do wnoszenia odwołań zaniechania wykluczenia wykonawcy, bądź zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy uznanej za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza, przyjmując literalne brzmienie przepisu art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, odmawiała uznania, że pod pojęciem „wyboru najkorzystniejszej oferty” mieści się również zaniechanie odrzucenia oferty, bądź zaniechanie wykluczenia wykonawcy. Oznaczało to, że odwołania, w których podnoszono zarzuty zaniechania odrzucenia oferty konkurencji, czy też zaniechania wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy były przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucane na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.
Takie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej nie spotkało się z aprobatą sądów powszechnych, rozpoznających wnoszone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi na postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej odrzucające odwołania wykonawców, w których pojawiały się zarzuty zaniechania odrzucenia konkurencyjnej oferty, bądź zaniechania wykluczenia wykonawcy.
W wydawanych przez siebie wyrokach sądy powszechne, w zdecydowanej większości, zajmowały stanowisko zbliżone bądź identyczne, ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, argumentując, że wynik wykładni proponowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą wykluczałyby dopuszczalność odwołań w szeregu przypadków wadliwego i niezgodnego z prawem wyboru oferty, co oznaczałoby pozbawienie ochrony prawnej uczestników procesu zakupowego.
Komentowana uchwała Sądu Najwyższego, wpisuje się w powyższą linię orzeczniczą sądów powszechnych i jednoznacznie potwierdza prawidłowość stanowiska prezentowanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty w zamówieniach podprogowych mogą obejmować również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Jak bowiem zwraca uwagę Sąd Najwyższy, art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych identyfikuje przedmiot zaskarżenia, czyli to, co mogą wykonawcy zaskarżyć. Przedmiotem zaskarżenia jest wybór najkorzystniejszej oferty, ale ten wybór najkorzystniejszej oferty może być skarżony z rozmaitych powodów, w tym także z powodu nie odrzucenia oferty, lub nie wykluczenia oferenta z przetargu.
Pozostaje mieć nadzieję, że podjęta przez Sąd Najwyższy uchwała, wzmacniająca ochronę prawną wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówień podprogowych, wpłynie trwale na zmianę dotychczasowego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, które również w ocenie autora niniejszego artykułu, nie zasługiwało na aprobatę.
